Das Kammergericht hat unter anderem in seinem Beschluss (8 U 86/05) das Folgende ausgeführt:

c a)
Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist eine Abbedingung der Rechte des Bürgen gemäß
§ 770 Abs. 2 BGB unwirksam, sofern die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder
rechtskräftig festgestellt wird (BGH NJW 2003, 1521; anders noch BGHZ 95,350 und auch LG
Berlin GE 2002,735 zur Mietbürgschaft unter Berufung auf die frühere Rechtsprechung des BGH).
Der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB
verstößt gegen § 307 BGB. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und
Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu
vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes
(vgl. BGHZ 95,350,361). Der Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden,
wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners befriedigen kann.
Dann stellt es aber eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn dem Bürgen formularmäßig
weitergehende Einschränkungen auferlegt werden als dem Vertragspartner aus dem zugrunde
liegenden Vertragsverhältnis (BGH NJW 2003,1521). Auch in Mietverträgen ist der formularmäßige
Ausschluss des Aufrechnungsrechts dann gemäß § 309 Abs. 3 BGB unwirksam, wenn generell die
Aufrechnung ausgeschlossen ist. Denn dem Mieter darf nach dieser gesetzlichen Bestimmung
AVR14 nicht die Befugnis genommen werden, mit einer unbestrittenen oder unbestrittenen oder
rechtskräftig zuerkannten Gegenforderung aufzurechnen ( Schach/Kinne/Bieber, Miet- und
Mietprozessrecht, 4. Auflage, § 556 b BGB, Rdnr.9). Eine solche Klausel ist auch im
kaufmännischen Verkehr unangemessen (BGH WM 1978,629; Wolf/Eckert/ Ball. Handbuch des
gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 490). Wenn aber eine solche
Klausel bereits für den Vertragspartner als unangemessen angesehen wird, so ist sie es erst recht
gegenüber dem nur subsidiär haftenden Bürgen. Die Verzichtsklausel in dem Bürgschaftsformular
ist bezüglich der Aufrechenbarkeit insgesamt unwirksam, weil sie nicht von vornherein eine
Ausnahme für die beiden genannten Fälle – unbestrittene und rechtskräftig festgestellte
Forderungen – enthält (BGH NJW 2003,1521; Münchener Kommentar/Habersack, BGB, 4.
Auflage, § 770 BGB, Rdnr. 3; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB- Gesetz, 9. Auflage, § 11 , Rdnr.3).


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